L’IFA a répertorié ici toutes les questions les plus fréquemment posées par ses adhérents et fait appel aux experts présents chez ses membres fondateurs et associés pour leur apporter une réponse précise. IFA Online constitue une base de connaissances précieuse que nous vous invitons à consulter.
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Quelle est la responsabilité de l’administrateur en cas de divulgation de fausse information
Les arrêts Gaudriot (Cass. com., n°294, FS-P+B, Sté EPF Partners et autres c/Abela et autres en date du 9 mars 2010) et Crédit Martiniquais (Cass.com., n° 405 FP-P+B+R+I, Fonds de garantie des dépôts c/ Société caribéenne de conseil et d’audit en date du 30 mars 2010) font peser sur les administrateurs un nouveau risque de mise en jeu de leur responsabilité en cas de diffusion d’une information erronée qu’ils n’avaient sans doute pas envisagé, s’estimant relativement protégés par la ligne de front des directeurs généraux et des membres du directoire, jusque là seuls incriminés par l’AMF, avec l’émetteur lui-même.
L’opinion courante était que dans une société in bonis, la recherche de la responsabilité des administrateurs, hors la faute grave et détachable, demeurait très exceptionnelle, la société devant supporter les fautes simples commises à raison de la charge attachée à l’exercice de leurs attributions. L’arrêt Gaudriot est déjà un infléchissement mais dans un contexte de société mise en redressement judiciaire, qui tempère sa portée. Tel n’est pas le cas de l’arrêt Crédit Martiniquais.
Cette nouvelle donne n’échappera pas aux actionnaires qui pourront être tentés de se tourner plus couramment vers ces administrateurs pour obtenir réparation, en particulier s’ils comptent parmi leur rang des personnes morales dont la solvabilité est avérée.
L’invocation par les actionnaires de la perte d’une chance peut aboutir à l’allocation de dommages-intérêts considérables dans certaines circonstances, qui s’ajoutent aux sanctions pénales et administratives susceptibles d’être prononcées.
S’ils ne peuvent invoquer une confiance béate en la fiabilité de l’information délivrée par le management de la société cotée et ses services financiers, les administrateurs ou les membres du Conseil de surveillance ne sauraient non plus vérifier l’ensemble de la communication des dirigeants, ne serait ce que pour des raisons matérielles, et on peut espérer que le juge saura raison garder et ne pas les exposer excessivement, si leur responsabilité venait à être plus souvent mise en cause.
S’agissant des comptes, il est certain que ces deux arrêts induisent une exigence de contrôle étroite du conseil d’administration ou de surveillance (le Conseil) sur les méthodes de comptabilisation utilisées, et sur l’information périodique ainsi qu’une réflexion sur la relation à nouer avec les commissaires aux comptes. Le rôle assigné par le Conseil au comité d’audit, si l’on en doutait encore, est par conséquent déterminant. Si une difficulté comptable est identifiée ou une réserve émise par les auditeurs légaux, le Conseil devrait veiller à accroître son contrôle sur l’ensemble de la communication financière jusqu’à résolution des difficultés.
Pour consulter la note d'analyse complète : http://www.ifa-asso.com/download.php?module=documents&file_id=401&fichier_nom=document-401.pdf&name=document
Allen&Overy -Frédéric Moreau – Partner, Catherine Maison-Blanche – Senior Consultant et Antoine Barat - Avocat à la Cour
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Quels sont les objectifs du dispositif de gestion des risques et du contrôle interne ?
Gérer les risques est une partie essentielle de la mission légale de contrôle du conseil.
Les objectifs d’un système de contrôle interne et de gestion des risques et les principaux effets escomptés au sein de l’organisation sont de trois ordres :
1- Identifier les événements potentiels susceptibles d’affecter la réalisation des objectifs de l’organisation (positivement s’il s’agit d’opportunités, négativement s’il s’agit de risques).
2- Maîtriser les risques en fonction du niveau de risque que l’organisation est prête à accepter et que le conseil d’administration a défini pour accroître sa valeur.
3- Fournir une assurance raisonnable quant à la réalisation des objectifs de l’organisation.
IFA -nov.2010 : Rapport Le suivi de l'efficacité des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques
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Quelles caractéristiques pour un système efficace de contrôle interne et de gestion des risques ?
L’ensemble du dispositif doit être adapté aux caractéristiques propres de chaque entité. Néanmoins, quelle que soit l’organisation considérée, la mise en oeuvre des 15 pratiques suivantes pourrait garantir l’efficacité du système.
„„ Politique et stratégie :
1. L’appétence aux risques est définie par le conseil ;
2. les responsabilités en matière de gestion des risques (y compris les problématiques de délégation) sont clairement définies et diffusées au sein de l’entité ;
„„ Analyse de l’exposition aux risques :
3. le recensement des événements potentiels susceptibles d’avoir un impact sur les objectifs de la société est réalisé de manière exhaustive et l’univers des risques est régulièrement mis à jour ;
4. les événements négatifs (internes ou externes) pouvant générer des risques sont analysés ;
„„ Evaluation des risques :
5. les risques et leurs incidences potentielles sont évalués ;
6. les réponses aux risques sont élaborées ;
7. les risques résiduels sont analysés en lien avec le niveau de risque acceptable tel que défini par le conseil ;
„„ Activités de contrôle :
8. les activités de contrôle sont mises en oeuvre dans chaque processus de l’organisation ;
9. les activités de contrôle font l’objet d’une évaluation ou auto-évaluation ;
10. les activités de contrôle sont supervisées par des fonctions de surveillance ;
11. l’évaluation des activités de contrôle fait l’objet d’une revue indépendante ;
„„ Pilotage :
12. des indicateurs-clés de performance relatifs au dispositif de gestion des risques sont définis et suivis ;
13. les plans de remédiation font l’objet d’un suivi documenté ;
14. les incidents avérés sont recensés et analysés ;
15. les objectifs et la stratégie du dispositif sont régulièrement mis à jour.
In fine, suivre l’efficacité d’un système revient à suivre le niveau de réalisation de ses objectifs. Cela suppose qu’il en existe une mesure, une évaluation.
IFA -nov.2010 : Rapport Le suivi de l'efficacité des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques
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Qu'est ce qu'un administrateur référent ?
Un nombre croissant de grandes sociétés fait le choix ou envisage de donner des fonctions spécifiques à un administrateur sur le modèle anglo-saxon du «Senior Independent Director». Il a pour mission principale d’apporter au conseil une assistance consistant à s’assurer du bon fonctionnement des organes de gouvernance de la société. Cet administrateur porte parfois le titre de vice-président, il est aussi qualifié «d’administrateur référent».
L’administrateur référent peut se voir confier une mission particulière de vigilance dans le domaine des conflits d’intérêts et assurer une fonction de garant de la bonne marche de la procédure de déclaration et d’instruction concernant le cas échéant ceux-ci. En effet, choisi parmi les administrateurs indépendants, il dispose d’une neutralité et d’une indépendance accrues au sein du conseil, dans la mesure où il peut notamment réunir les membres du conseil hors la présence du directeur général et ou du président.
Son existence et ses pouvoirs n’ont rien de légal ou de statutaire, mais procèdent du conseil qui doit prévoir formellement dans son règlement intérieur ses missions, pouvoirs et prérogatives.
L’Autorité des Marchés Financiers considère que l’intervention d’un administrateur référent est de nature à prévenir les conflits d’intérêts et recommande la création de ce dispositif, surtout quand les postes de président et de directeur général sont fusionnés. Dans son rapport 2009 sur le gouvernement d’entreprise, l’AMF a «invité les sociétés, lorsque des changements de gouvernance avaient lieu, à indiquer les dispositions adoptées par la société pour prévenir les éventuels conflits d’intérêts comme par exemple la désignation d’un administrateur référent».
IFA -nov.2010 - Commission Juridique Note de synthèse sur les conflits d'intérêts
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Existe-t-il une définition du conflit d'intérêts ?
Un conflit d’intérêts nait d’une situation dans laquelle un administrateur détient ou sert, à titre privé, des intérêts qui pourraient avoir une influence sur son objectivité dans l’exercice de sa fonction.
On entend par «intérêt privé» un intérêt étranger à celui de la société, qu’il soit direct (personnel)(2), ou indirect concernant des parents, amis, partenaires commerciaux ou organisations dans laquelle l’administrateur occupe une fonction (bénévole ou rémunérée).
L’intérêt privé peut de ce fait affecter le discernement de l’administrateur qui n’est ainsi plus exclusivement centré sur l’intérêt social.
L’intérêt privé peut être matériel (par exemple, obtention d’un gain au détriment de l’entreprise) ou immatériel (par exemple, approbation d’une transaction qui avantage un tiers pour ménager de bonnes relations avec lui).
un administrateur peut se retrouver dans une situation de conflit d’intérêts qui soit :
Potentielle• : lorsqu’un changement de situation, soit de l’administrateur ou de son environnement, soit de la société, pourrait, à l’avenir, créer une situation de conflit.
Perçue ou apparente• lorsque la situation apparaît, aux yeux de tiers bien informés, de nature à influer sur l’exercice des fonctions de l’administrateur.
Concrête ou réelle• : lorsque l’exercice des droits et pouvoirs de l’administrateur a été ou va être, à l’évidence, influencé par l’existence d’intérêts privés, en violation de l’intérêt social.
A l’obligation d’agir dans l’intérêt social s’ajoute le devoir de discrétion, visé par l’article L.225-37 al. 5 du Code du commerce, qui s’applique aux administrateurs et autres «personnes appelées à assister aux réunions du conseil» (censeurs, représentants du comité d’entreprise)
Ces deux obligations, et le risque «apparent» de conflit, concernent en effet ces dernières «personnes», quoiqu’elles n’aient pas le droit de vote, puisque leur présence et leurs interventions aux délibérations peuvent avoir une influence sur la prise de décision collégiale, et puisqu’elles ont légalement ou statutairement droit aux mêmes informations et documents que les administrateurs.
2 L’association Transparence International précise : «L’intérêt personnel est compris de façon très large. Il peut être direct ou indirect, matériel ou immatériel, volontaire ou involontaire, se traduire par l’obtention d’un avantage, ou la soustraction à un inconvénient.»
C’est le cas notamment pour les censeurs lorsque leur nomination n’est pas purement motivée par l’apport de leur qualification personnelle à la société, mais plutôt par la représentation d’un actionnaire ou d’une institution extérieure, et pour les représentants du comité d’entreprise qui assistent au conseil conformément au Code du travail.
Enfin, une mention spéciale doit être faite à propos des administrateurs nommés pour représenter une catégorie spécifique de mandants, et qui sont «apparemment» plus exposés au risque de conflit entre les intérêts de la société et ceux de leurs mandants.
IFA -nov.2010 - Commission Juridique Note de synthèse sur les conflits d'intérêts
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La pratique actuelle, qui consiste à attribuer les missions désormais prévues par la loi à deux comités (comité d’audit / comité des risques du Conseil), peut-elle être maintenue ?
En tout état de cause, le comité d’audit ne peut se décharger d’aucune de ses missions. Il doit avoir une vue d’ensemble des sujets portés à son examen. Si un comité des risques était constitué, il serait de bonne pratique que le mode de composition figurant au deuxième alinéa de l’article L. 823-19 du Code de commerce soit également respecté pour ce comité et que les membres des deux comités se rencontrent régulièrement afin d’assurer une coordination de leurs travaux respectifs et de veiller à ce que l’ensemble des problématiques aient été appréhendées.
IFA - Commission juridique (octobre 2009)
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Les membres du comité d’audit sont-ils soumis à une obligation de discrétion ?
Comme tous les administrateurs, ils sont soumis à une obligation de discrétion à l’égard des tiers, dans les termes de l’art. L. 225-37, C. com. En revanche, à l’égard des membres du Conseil, ils leur sont, par définition, redevables d’une obligation de rendre compte et d’expliquer.
IFA - Commission juridique (octobre 2009)
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Quel est l’impact du caractère « collectif » de la responsabilité des membres du Conseil?
La responsabilité des membres du Conseil ne peut pas être atténuée vis-à-vis des tiers en cas de carence du comité d’audit. L’ordonnance n°2008-1278 du 8 décembre 2008 a utilisé cet adjectif pour mettre l’accent sur le fait que les administrateurs sont tous susceptibles d’engager leur responsabilité qu’ils appartiennent ou non au comité d’audit, et même pour les décisions préparées par un rapport ou avis de ce comité.
IFA - Commission juridique (octobre 2009)
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Quel est l’impact du caractère « exclusif » de la responsabilité des membres du Conseil ?
L’ordonnance n°2008-1278 du 8 décembre 2008 a utilisé cet adjectif pour mettre l’accent sur le fait que le Conseil ne peut pas se décharger de sa responsabilité sur le comité d’audit, ni au demeurant, sur le management.
IFA - Commission juridique (octobre 2009)
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Peut-on parler de la création d’une responsabilité du fait d’autrui à la charge des membres du Conseil non membres du comité d’audit ?
Non, car le comité d’audit n’est qu’une émanation du Conseil – « autrui » n’est autre que « soi-même ». Les administrateurs ne restent tenus que de leur propre fait.
IFA - Commission juridique (octobre 2009)
