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Résumé

L’objectif premier de la thèse était d’identifier les différents acteurs intervenant au cours du processus décisionnel. En effet, si les dirigeants des sociétés cotées doivent prendre des décisions respectueuses de l’intérêt social, il apparaît que certaines d’entre elles peuvent répondre à des intérêts différents de ceux des actionnaires, alors même qu’une société est légalement instituée et exploitée pour servir leurs intérêts1. Une divergence d’intérêts peut alors apparaître entre les agissements de la société et les attentes de ses composantes. L’action des dirigeants, gestionnaires des biens de la société, peut donc être observée par différents intervenants sociaux qui contrôlent alors la gestion de la société.

De ce fait, la question du contrôle de la gestion des sociétés cotées recouvre celle de la délimitation de l’intérêt social, car le contrôle de la gestion ne peut être exercé qu’à la condition de poursuivre un intérêt identifié. La recherche des intérêts motivant le contrôle a donc constitué un objectif essentiel du travail. L’intérêt actionnarial, visant la maximisation de la valeur des actions détenues peut évidemment représenter le premier intérêt qui doit être considéré par les sociétés cotées, mais d’autres attentes peuvent aussi être satisfaites : celles des salariés, des créanciers, des marchés ou encore de l’Etat. La multiplicité de ces intérêts n’est pas propre aux sociétés cotées, mais commune à toutes les sociétés par actions. En revanche, l’admission aux négociations sur un marché réglementé des titres d’une société fait peser sur celle-ci une présomption de pouvoir économique important, qui accroit ses responsabilités à l’égard de toutes les parties prenantes, leur conférant un droit de regard plus développé. La problématique globale de l’étude revient alors à s’intéresser à l’articulation des différentes procédures en vertu desquelles tous les participants intéressés par la conduite des affaires d’une société cotée peuvent intervenir dans la gestion sociale.

La première difficulté méthodologique, et à la vérité la principale, a été de circonscrire les termes du sujet. Les termes « contrôle » et « gestion » représentant des notions fluides et malléables, deux options principales se présentaient : entendre les termes restrictivement ou extensivement. De la conception retenue dépendait le périmètre de l’étude. L’option choisie a été de retenir la conception la plus large possible, afin de considérer un grand nombre de personnes étant dotées du pouvoir de contrôler la gestion sociale.

Ainsi, il est apparu nécessaire d’opter pour une approche large de « la gestion ». Bien que définie par la jurisprudence selon un critère organique2, c’est-à-dire comme étant de la compétence des organes de gestion, cette conception prétorienne peut présenter des imperfections. En effet, cette définition simple comporte l’inconvénient majeur d’exclure les décisions de l’assemblée générale des actionnaires, même lorsqu’elle est compétente pour prendre des décisions modificatives des statuts3. Aussi a-t-il été décidé de considérer dans l’étude que la gestion devait être définie comme l’ensemble des actes émis par les organes permanents ou ponctuels de gestion, en considérant que l’assemblée générale est un organe ponctuel de gestion4.

En outre, une autre difficulté portait sur la notion de « contrôle ». En excluant la notion de contrôle du Code de commerce, entendu comme le « contrôle domination »5, il a été considéré  que  le  contrôle  était  un  droit  de  regard,  un  pouvoir  de  surveillance  ou  de vérification. L’acception retenue est volontairement large, afin d’appréhender notamment le contrôle opéré par les commissaires aux comptes et les juridictions. Si ces entités n’ont pas pour  mission  première  de  vérifier  la  conduite  des  affaires  sociales,  il  s’avère  qu’elles s’attèlent à cette tâche de façon incidente, notamment lors des missions secondaires qui leur incombent6.

Outre cette difficulté de définition, un autre écueil résidait dans le choix de la summa divisio de l’étude. Plusieurs solutions pouvaient être considérées. Tout d’abord, l’opposition entre actionnaires et les autres parties prenantes aurait pu représenter la division fondamentale de l’étude. L’inconvénient de cette approche est qu’elle mène à d’inévitables redites, certaines voies de contrôle étant communes aux différents intervenants. Ensuite, une autre solution aurait pu être de différencier entre le contrôle isolé d’un acte de gestion identifié et un contrôle de la gestion dans sa globalité. Le résultat n’aurait cependant pas été plus satisfaisant, car il aurait, lui aussi, créé des répétitions, concernant notamment l’intervention des juridictions formalisant ce contrôle.

La césure opérée dans l’étude a alors été chronologique, en faisant état tout d’abord des contrôles menés préventivement, alors qu’une décision de gestion est encore à l’état de projet ; puis de la gestion a posteriori, une fois que les décisions ont été arrêtées et mises en œuvre. Cette distinction recoupe d’ailleurs pour partie la précédente, le contrôle préventif ayant pour but principal d’orienter – ou de réorienter – la gestion sociale par les diverses interventions en cours d’élaboration d’une décision individualisée.

Afin de suivre cette approche, il s’est avéré nécessaire de traiter d’un grand nombre de sources relatives à l’implication des différentes parties prenantes liées à la société lors des diverses prises de décision. Ont donc été abordées des thèses portant sur le contrôle des décisions sociales7, des ouvrages spécialisés sur le rôle des contrôleurs de la gestion ainsi que sur le développement du mouvement dit de la corporate governance, mais aussi des ouvrages généraux de droit des sociétés, droit financier, droit social et droit civil. Par ailleurs, les sources jurisprudentielles et professionnelles8 ont été essentielles pour appréhender la dimension pratique de l’étude, tout comme l’ont été les sources de droit comparé et de droit étranger, afin de mettre en perspective l’efficience des procédures françaises. Les mécanismes issus des droits anglo-américains, et tout particulièrement ceux issus des règlementations britanniques, américaines et canadiennes ont donc été retenus. Les mentions aux différents droits étrangers, concernant les aspects liés à la corporate governance, ont principalement euvocation à formuler des pistes d’évolution du droit français des sociétés.

A  l’issue de  cette  étude, il  doit  être  constaté  que les  dirigeants gestionnaires ne disposent pas d’une totale latitude dans l’exercice de leur pouvoir sur la conduite des affaires sociales.  En  effet,  de  nombreux  acteurs  interviennent  auprès  d’eux  afin  de  contrôler  la gestion. Les actionnaires la contrôlent effectivement par le biais de l’assemblée générale, tout autant que les salariés lorsque la décision de gestion peut porter atteinte aux conditions de l’emploi  au  sein  de  l’entreprise  exploitée  par  la  société  cotée.  Il  en  est  de  même  des créanciers, lorsque la décision de gestion litigieuse est de nature à nuire à leur droit de créance à l’égard de la société cotée. Contrairement à une vision traditionnelle de la société selon laquelle les actionnaires détenaient un droit de regard prioritaire car ils étaient ceux dont les intérêts devaient être privilégiés, il apparaît que les actionnaires et les parties prenantes sont sur un pied d’égalité en termes de contrôle de la gestion. Celle-ci peut même être influencée ou mise en échec par des intervenants tiers à la société, telles que l’administration ou les autorités de marché lorsque les opérations de gestion nécessitent une autorisation préalable. De plus, différents acteurs sociaux peuvent contrôler a priori une même décision de gestion sociale, sans qu’un intérêt prime sur les autres, ce qui peut soulever des difficultés notamment en  raison  de  leur  compatibilité.  C’est  notamment  le  cas  lors  d’une  offre  publique d’acquisition, qui fait l’objet d’un droit de regard des actionnaires de la société cible, de son comité d’entreprise, ou encore de l’Autorité des marchés financiers. Il n’existe aucune priorisation des contrôles, chacun pouvant annihiler ou remettre en question le déroulement de l’opération de gestion.

Si le contrôle a priori n’est pas exclusif aux actionnaires, il ressort toutefois de l’étude que le contrôle a posteriori leur incombe plus aisément. Pour ce faire, l’information financière est une source importante de données à la disposition des actionnaires comme des potentiels investisseurs. Toutefois, mentionner un contrôle de la part des actionnaires s’avère être un raccourci ne traitant pas avec précision du rôle de l’assemblée générale, dont l’activisme et donc le contrôle dépend de sa composition. En effet, les actionnaires petits porteurs, moins rodés à la pratique des affaires et à la lecture des documents financiers, ont un rôle moins important que les investisseurs institutionnels et que l’Etat actionnaire, ayant chacun plus de compétences  pour  être  des  actionnaires  actifs.  Des  procédures  de  surveillance  et  de vérification opérées au sein de la société existent donc, mais peuvent ne pas aboutir, ou donner un résultat insatisfaisant. Il est alors question de pallier les imperfections des contrôles internes par l’intervention des juridictions, conférant une dimension coercitive au contrôle de la gestion. Il est à noter qu’afin de prononcer une éventuelle sanction, les juridictions doivent porter un regard sur la conduite des activités sociales. La vérification juridictionnelle de la gestion est toutefois circonstanciée en ce qu’elle est limitée par l’objet de la saisine, mais aussi limitée par l’impératif de non-immixtion dans la conduite des affaires sociales. Dès lors, plus qu’un contrôle de l’opportunité de la gestion, le contrôle juridictionnel vise sa régularité.

En dépit de cet objet, qui paraît limité, le contrôle juridictionnel de la gestion sociale ne doit pas être écarté.

Le contrôle de la gestion des sociétés cotées apporte alors la preuve que la société n’est plus tout à fait sous la coupe des actionnaires, car d’autres entités disposent de moyens d’influer sur son activité. Les actionnaires sont toujours propriétaires des titres représentant le capital de la société et en ce sens représentent des acteurs incontournables du contrôle de la gestion  sociale,  mais  ils  doivent  désormais  partager  ce  pouvoir  avec  d’autres  parties prenantes, dont le pouvoir d’influence a été reconnu et institutionnalisé au cours des années. La thématique de la surveillance de la conduite des affaires sociales tend alors à prouver que la théorie classique de la société, qui devait poursuivre uniquement l’intérêt des actionnaires, perd de son importance. En conférant un droit de contrôle aux parties prenantes autres que les actionnaires, le droit français tend à affirmer que les sociétés cotées ont une dimension sociétale qu’elles ne peuvent plus négliger.

1 Articles 1832 et 1833 du Code civil.

2 Voir en ce sens Cass. com., 12 janvier 1993, Bulletin Joly sociétés 1993, p. 343, note Paul LE CANNU ; Droit des sociétés 1993, note Hervé LE NABASQUE ; JCP G 1993, II 22029, note Yves GUYON ; JCP E 1993, II,

4 15, note Alain VIANDIER.

3 Ne sont ainsi pas des décisions de gestion les opérations de fusion et de scission (articles L. 236-1 et suivants du Code de commerce) ou de modification du capital social (articles L. 225-129 et suivants et L. 225-204 et suivants du Code de commerce).

4 Elle devient organe ponctuel de gestion lorsqu’elle délibère sur des décisions modificatives des statuts.

5 Articles L. 233-3 et L. 233-16 du Code de commerce.

6 Voir notamment les différents rapports spéciaux formulés par les commissaires aux comptes ou son devoir de déclencher l’alerte selon les articles L. 234-1 et suivants du Code de commerce, ou la désignation d’un expert de gestion pour les juridictions en fonction de l’article L. 225-231 du Code de commerce.

7  Notamment : Raphaël CONTIN, Le contrôle de la gestion des sociétés anonymes, préf. Roger PERCEROU, Paris, Librairies Techniques, 1975.

8 On peut ainsi citer les différents codes de gouvernement d’entreprise tels que ceux formulés par l’AFEP et le MEDEF ou encore Middlenext, ou encore les recommandations formulées tant par les organisations de marché (Autorité des marchés financiers) que par les organisations professionnelles (Institut Français des Administrateurs, notamment).