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Aux États-Unis, ce sont les états fédérés qui sont compétents pour légiférer en matière de droit des sociétés :

24 états ont adopté le Model Business Corporation Act (MBCA) élaboré en 2002 par la American Bar Association, mais c’est par exemple le droit applicable dans l’état du Delaware qui demeure le plus attractif pour les entreprises cotées en bourse.  Le droit boursier est en revanche régi par la loi fédérale, sous l’impulsion de la Securities and Exchange Commission (SEC), organisme fédéral de règlement et contrôle des marchés financiers.

Ce système faisant obstacle à l’élaboration d’un système uniforme de règles contraignantes, de diverses institutions ont conçu des standards de bonne pratique de gouvernance, en vue de prévenir de nouveaux dysfonctionnements sur les marchés financiers. Les États-Unis sont ainsi pionniers en matière de gouvernement d’entreprise.

Le modèle de la "corporate governance" américaine

La corporate governance anglo-saxonne est d’abord apparue sous la forme d’un courant d’opinion. Dans un ouvrage publié en 1932, The Modern Corporation and Private Property, deux économistes américains, Adolf Berle et Gardiner Means, avaient déjà attiré l’attention sur le fait que l’entreprise, dans sa forme répandue de société par actions, dissociait la propriété du capital et le contrôle de la société. La difficulté posée par cette dualité des entreprises se manifestait à travers un risque croissant de divergences d’intérêts entre la direction et les actionnaires.

En tant qu’ensemble de règles, la corporate governance ne s’est développée aux Etats-Unis qu’à partir des années 1970, en réaction à des scandales financiers – notamment le scandale de Watergate et la faillite de la Franklin National Bank en 1974 – qui ont suscité une réflexion encore plus poussée sur la liberté laissée aux dirigeants d’entreprises et sur le rôle des organes de direction et de gestion. Les principes de corporate governance progressivement dégagés avaient pour but d’assurer que les entreprises soient gérées dans l’intérêt commun des actionnaires, plutôt que dans l’intérêt particulier des dirigeants ou majoritaires.

Avant 1980, l’actionnariat faisait face à des dirigeants puissants. Puis, dans les années 1980, le ralentissement de la croissance et une industrie américaine concurrencée à l’étranger ont conduit à un bouleversement de cette dynamique. Une nouvelle catégorie importante d’actionnaires, les investisseurs institutionnels, sont apparus. Les fonds de pension, tels que le California Public Employees' Retirement System (CalPERS), ont notamment concentré les titres entre leurs mains. De plus, une vague d’OPA, souvent hostiles, ont révélé la sous-performance de certaines sociétés.

Dans les années 1990, l’idée de la « shareholder value » (valeur actionnariale) s’est répandue, renforçant l’exigence d’examens de plus en plus critiques de la rémunération des dirigeants, qui se devait d’être en adéquation avec la performance de l’entreprise. A ce stade, plus de la moitié des directions de sociétés cotées aux Etats-Unis étaient composées majoritairement de mandataires indépendants, selon une étude de la SEC. C’était encourageant mais insuffisant, puisque le début des années 2000 a été marqué par la crise de la dette des entreprises et les faillites des groupes Enron et Worldcom. Ces évènements ont mené à l’adoption de la loi Sarbanes-Oxley du 30 juillet 2002 (SOX). En 2003 a également été publié un rapport de Richard Breeden (ancien président de la SEC) à la demande du juge des faillites, dont la société Worldcom (rebaptisée MCI) s’est engagée à suivre toutes les recommandations, qui sont au nombre de 78 et étaient censées devenir la base des réformes de la corporate governance.

Depuis la crise financière de 2008,  de nombreux rapports de bonne gouvernance ont été publiés afin d’appréhender de manière plus ciblée les défauts persistants de la corporate governance (voir par exemple un rapport publié par l’OCDE en 2009 sur les leçons à tirer de la crise financière en matière de gouvernement d’entreprise).

La loi Sarbanes-Oxley (2002), qui :

  • impose à toutes les entreprises cotées aux Etats-Unis de présenter à la SEC des comptes certifiés personnellement par leur dirigeant – les dirigeants sont ainsi rendus responsables pénalement des comptes publiés ;
  • prévoit que la SEC effectuera une vérification du bon comportement des sociétés cotées au moins tous les trois ans ;
  • assure l’indépendance des auditeurs – SOX règlemente la mise en place du comité d’audit (qui doit être composé exclusivement de membres indépendants), les procédures de réclamations remettant en cause la comptabilité, les contrôles internes et l’audit, et l’intervention des auditeurs externes ;
  • créé le Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB), organisme chargé de surveiller les cabinets d’audit, d’édicter des normes et de sanctionner leur non-respect.

Les Principles of Corporate Governance: Analysis & Recommendations – American Law Institute (1993, révisés en 2002, 2008, 2011), qui, reposant sur la notion de mandat, ont pour objectif de revaloriser le pouvoir des actionnaires, afin que ces derniers puissent contrôler efficacement les performances des dirigeants.

Les CalPERS Global Principles of Accountable Corporate Governance (1999, révisés en 2014), qui  fixent le cadre dans lequel cet organisme exerce son droit de vote en tant que « proxy advisor », et encouragent l’activisme des investisseurs (dénommés « shareowners » plutôt que « shareholders » dans ce code, suggérant une obligation de prise d’initiatives) – voir : http://www.calpers-governance.org/

Les Principles of Corporate Governance – The Business Round Table (BRT) (2002, révisés en 2012) : la BRT est une association de dirigeants exécutifs d’entreprises de plus de 14 millions de salariés et de plus de 6 billions de dollars de revenu annuel, qui a aussi pour objectif de guider les pratiques de gouvernance.

Les Final NASDAQ Listing Rules (2003) que les sociétés cotées sur le marché de la bourse NASDAQ doivent respecter.

Les Final NYSE Listing Rules (2003) que les sociétés cotées sur le marché de la bourse de New York doivent respecter.

Sources complémentaires:

Un certain nombre de principes font l’unanimité, selon lesquels la structure et les pratiques de gouvernance adoptées par les entreprises implantées aux Etats-Unis devraient:

  • relever de la responsabilité du conseil d’administration dans leur efficacité ;
  • être transparentes, cette transparence étant plus importante que le respect rigoureux d’un ensemble particulier de règles ;
  • assurer la compétence et le dévouement des dirigeants ;
  • garantir l’objectivité du conseil d’administration dans sa prise de décisions et la responsabilité des administrateurs envers les actionnaires ;
  • prévoir que la présidence du conseil d’administration et la direction générale soient dissociées ;
  • promouvoir une culture d’éthique, d’intégrité et de responsabilité sociétale des entreprises (RSE) ;
  • permettre au conseil d’administration de déterminer au mieux ses priorités, d’évaluer efficacement les risques et de se concentrer sur la stratégie de l’entreprise en assurant une bonne communication des informations pertinentes ;
  • assurer que le conseil d’administration soit renouvelé régulièrement ;
  • permettre aux actionnaires d’intervenir dans la nomination des administrateurs et dirigeants ;
  • encourager le dialogue entre la direction et les actionnaires.