Le « comply or explain » (« appliquer ou expliquer ») est un principe clé d’origine anglo-saxonne en matière de  gouvernement d’entreprise, selon lequel les sociétés volontairement soumises à un code de gouvernance doivent en appliquer les dispositions. Cependant en vertu de ce principe elles peuvent y déroger, auquel cas elles doivent motiver leur choix de façon claire et précise.

En France, il a été introduit aux articles L. 225-68, alinéa 2 et L. 225-37, alinéa 2 du Code de commerce par la loi du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d’adaptation du droit des sociétés au droit communautaire. Il est aussi défini par le Code Afep-Medef, qui le qualifie de « règle fondamentale »:

« L’explication en cas de non application d’une recommandation du code doit être circonstanciée et adaptée à la situation particulière de la société ; elle doit indiquer les mesures alternatives adoptées le cas échéant. Les cas de non application et les explications afférentes doivent figurer dans une rubrique ou un tableau spécifique du rapport annuel. »

Le Code Afep-Medef interprète ainsi restrictivement le principe « appliquer ou expliquer », de même que l’Autorité des marchés financiers. Autrement dit, l’inapplication d’une disposition du code doit être suffisamment motivée, sinon la société ne respecte pas ce principe. L’objectif est de responsabiliser les entreprises dans leurs choix de gouvernance, et d’en assurer la transparence. Le « comply or explain » est la base du code de gouvernance puisqu’il est le prisme au travers duquel la soft law s’applique, sans lui le code n’aurait plus d’intérêt.

 

L’Afep et le Medef ont constitué un Haut Comité de suivi de l’application du code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, afin d’assurer l’application effective de cette règle. Ce comité peut s’autosaisir s’il constate qu’une société n’applique pas l’une des règles du Code, et ce sans explication suffisante. Si la société concernée décide de ne pas suivre les recommandations du Haut Comité, elle doit mentionner ces recommandations dans son rapport annuel ou dans le document de référence, ainsi que les raisons pour lesquelles elle aurait décidé de ne pas y donner suite.

Finalement, le choix de se soumettre ou non aux dispositions du code dépend des spécificités de chaque entreprise. L’application de chaque disposition est conseillée, mais il se peut que certaines soient incompatibles avec l’état actuel de la société, auquel car l’inapplication est possible sous réserve d’être suffisamment justifiée.