En cas d'immixtion des membres du conseil de surveillance dans la gestion, ceux-ci sont qualifiés de dirigeants de fait et encourent la même responsabilité qu'un dirigeant de droit.
Dans un arrêt du 28 novembre 2007, la chambre criminelle de la Cour de cassation a affirmé qu’était dirigeant de fait celui qui exerce une activité positive de gestion ou de direction de la société en toute indépendance. Le dirigeant de fait est responsable pénalement si le texte d’incrimination le prévoit, mais il ne l’est pas si le texte ne le prévoit pas, en application du principe d’interprétation stricte de la loi pénale (article L 111-4 du Code pénal). Cependant il est responsable civilement même si le texte ne le prévoit pas, notamment de l’insuffisance d’actif.
Enfin, le contrôle de la stratégie arrêtée par le directoire n’est pas, en principe, assimilé à un acte de gestion. Il suffit aux membres du conseil de surveillance de se cantonner à cette fonction de contrôle pour éviter le risque de l’immixtion.