Un administrateur en fonction peut-il conclure un contrat de travail avec la société ?

Référence question N° 208 - Un administrateur en fonction peut-il conclure un contrat de travail avec la société ?

Même si le législateur ne prévoit pas expressément une telle interdiction, il résulte de la combinaison des articles L 225-22 et L225-44 du Code de commerce qu’un administrateur en fonction ne peut pas conclure avec la société un contrat de travail.
En effet, l’article L 225-22 autorise un salarié à devenir administrateur sous certaines conditions, auquel cas le contrat de travail doit être antérieur au mandat d’administrateur. Or tel n’est pas le cas lorsqu’un contrat de travail est proposé à un administrateur en fonction.
Par ailleurs la Cour de cassation considère de manière constante qu’un contrat de travail consenti à un administrateur en fonction est nul de nullité absolue (Cass. soc., 21 novembre 2006, N° 05-45 416). Admettre la solution contraire, serait une violation des dispositions impératives de l’article L 225-44 qui interdit aux administrateurs de recevoir de la société toute rémunération, permanente ou non, autres que celles prévues aux articles du Code de commerce L 225-45 (jetons de présence), L 225-46 (rémunérations exceptionnelles pour des missions ou mandats confiés aux administrateurs), L 225-47 (rémunération du président du conseil) et L 225-53 (rémunération du directeur général et directeurs généraux délégués).
Cependant deux inflexions à cette règle existent. Premièrement, si l’administrateur démissionne de son mandat, il peut alors conclure avec la société un contrat de travail. Deuxièmement, cette règle ne s’applique pas dans les petites et moyennes entreprises qualifiées ainsi en vertu du dernier exercice social (article L 225-21-1 du Code de commerce).