Les différentes rémunérations possibles pour les administrateurs et membres du conseil de surveillance

L’article L.225-44 du code de commerce définit que « […] les administrateurs ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération, permanente ou non, autre que celles prévues aux articles L. 225-45, L. 225-46, L. 225-47 et L. 225-53 du présent code. Ils peuvent également se voir attribuer des bons mentionnés au II de l’article 163 bis G du code générale des impôts. (L. n° 2019-486 du 22 mai 2019, art.103). […] ». (L’art. 103 de la L. n° 2019-486 du 22 mai 2019 s’applique aux bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) mentionnés à l’art. 163 bis G CGI attribués à compter de la publication de cette loi.) 
L'article L. 225-85 C. com s'applique aux membres du conseil de surveillance. 

La rémunération est une faculté donnée à l’assemblée générale ordinaire par le Code de commerce (Art. L. 225-45 C. com pour les conseils d'administration et L. 225-83 C. com. pour les conseils de surveillance)

« L'assemblée générale peut allouer aux administrateurs en rémunération de leur activité (abrogé par L. n°2019-486 du 22 mai 2019, art.185) «, à titre de jetons de présence, » une somme fixe annuelle que cette assemblée détermine sans être liée par des dispositions statutaires ou des décisions antérieures […] »

Si des rémunérations sont octroyées, elles sont alors strictement réglementées par le Code de Commerce. Sa 115ème édition, mise à jour de la loi Pacte, précise et définit les types de rémunérations pouvant ainsi être légalement versées, sous réserve des sommes dues au titre d’un contrat de travail correspondant à un emploi effectif et d’un organe de gouvernance composé avec une proportion minimale de 40% de membres du même sexe (Conformément à la loi relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes dite loi Copé-Zimmerman).

Le code de commerce précise en effet que « […] Lorsque le conseil d'administration n'est pas composé conformément au premier alinéa de l'article L. 225-18-1, le versement de la rémunération prévue au premier alinéa du présent article est suspendu. Le versement est rétabli lorsque la composition du conseil d'administration devient régulière, incluant l'arriéré depuis la suspension. » (Art. L. 225-45 C. com pour les conseils d'administrations et L. 225-83 C. com. pour les conseils de surveillance).

Le terme « jetons de présence », abandonné depuis le 22 mai 2019, faisait référence à l’origine à une somme destinée à encourager et récompenser l’assiduité des administrateurs aux séances du conseil.

Dans la pratique, face à la professionnalisation de la fonction de l’administrateur, ils sont devenus une rétribution pour le temps passé par l’administrateur à exercer ses fonctions ainsi que pour la responsabilité du mandat social. C’est pourquoi le législateur, avec la loi Pacte, a supprimé cette terminologie de tous les textes dans laquelle elle était utilisée pour la remplacer par celle de « rémunération » (L. n° 2019-486 du 22 mai 2019, art.185 ; c.com art. L. 225-45 et L. 225-83 modifiés ; CGI art. 117 bis, 120, 210 sexies et 223 B modifiés ; c. mon. et fin. Art. L. 214-17-1 et L. 214-24-50 modifiés).

L'assemblée générale peut allouer aux administrateurs en rémunération de leur activité (abrogé par L. n°2019-486 du 22 mai 2019, art.185) «, à titre de jetons de présence, » une somme fixe annuelle que cette assemblée détermine sans être liée par des dispositions statutaires ou des décisions antérieures. Le montant de celle-ci est porté aux charges d'exploitation. Sa répartition entre les administrateurs est déterminée par le conseil d'administration. […] »

En pratique, il s’agit de l’assemblée générale ordinaire annuelle statuant sur les comptes de l’exercice écoulé. Cette somme fixe annuelle est généralement déterminée pour l’exercice en cours. Elle n’est pas liée aux résultats de l’exercice, ni à la répartition des dividendes et peut être allouée même en cas d’absence de bénéfice. L’assemblée générale peut attribuer cette rémunération de l’activité des administrateurs même en l’absence de dispositions statutaires ou de décisions antérieures. Néanmoins, l’assemblée générale ne pourra statuer sur cette somme que si cette question est portée à l’ordre du jour.

Le conseil à la charge de répartir le montant global alloué aux administrateurs par l’assemblée générale (C. com., art. R. 225-33 pour le CA et C. com., art. R. 225-60 pour le CS). Le conseil peut opter pour une répartition à parts égales ou selon un partage inégal entre ses membres. Dans ce cas, il est recommandé de préciser le mode de répartition retenu en fonction de critères objectifs tels que l’assiduité ou la participation à des comités spécialisés.

Le conseil peut autoriser le remboursement des frais de voyage et de déplacement et des dépenses engagées par les administrateurs dans l’intérêt de la société (Décr. n°67-236 du 23 mars 1967, art.93). Attention, fiscalement, pour les rémunérations versées à compter de 2018 à des personnes physiques, la déduction de ces frais n'est possible que si elles optent pour le barème progressif car le PFU s'appliquant au montant brut des revenus.

En cas de démission ou de révocation en cours d’année, la répartition s’opérera au prorata de la durée d’exercice des fonctions de l’administrateur.

Si l’administrateur est une personne morale, c’est cette dernière qui percevra la rémunération et non son représentant permanent. Toutefois, l’administrateur personne morale peut décider d’attribuer tout ou partie de cette rémunération à son représentant permanent.

« Il peut être alloué, par le conseil d'administration des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des administrateurs. […] »

Ces rémunérations exceptionnelles ne peuvent ainsi concerner que des missions ou mandats occasionnels qui n’entrent pas dans l’exercice normal de l’attribution des administrateurs. Cela peut être par exemple des missions d’audit, des missions temporaires à l’étranger, la négociation d’un marché, la recherche d’une transaction dans le cadre d’un litige, une étude de marché.

La rémunération exceptionnelle doit correspondre à un travail effectif et conforme à l’intérêt social. Ces missions ou mandats ne doivent en aucun cas avoir un caractère permanent sous peine pour l’administrateur intéressé de voir sa responsabilité engagée. Ces rémunérations exceptionnelles sont soumises à la procédure des conventions réglementées, c’est-à-dire à l’autorisation préalable du conseil d’administration ou de surveillance.

Les administrateurs exécutifs (administrateurs exerçant les fonctions de président, de directeur général ou de directeur général délégué), administrateurs élus par les salariés, les administrateurs représentants les salariés et les administrateurs représentants les salariés actionnaires perçoivent une rémunération au titre de leur contrat de travail.

Les administrateurs liés par un contrat de travail peuvent également se voir attribuer des options donnant droit à la souscription d’actions (C.com, art. L.225-185) et peuvent bénéficier d'attribution gratuite d'actions existantes ou à émettre (C. com, art. L.225-197-1, 1-al).

Les administrateurs qui ne sont ni dirigeants, ni salariés de l’entreprise ne peuvent pas se voir attribuer de « stock-options » ou d’actions gratuites.

Attention : la proportion d'administrateurs liés par un contrat de travail, ne peut excéder le tiers des administrateurs en fonction. Cependant, ne sont pas pris en compte dans le calcul :
- les administrateurs élus par les salariés ou désignés en application de l'article L. 225-27-1,
- les administrateurs représentant les salariés actionnaires,
- les administrateurs représentant le fonds commun de placement d'entreprise en application de l'article L. 225-23 et, 
- dans les sociétés anonymes à participation ouvrière, les représentants de la société coopérative de main-d'œuvre 
(Art. L. 225-22 C.com pour les administrateurs et L. 225-85 pour les membres du conseil de surveillance)

La loi Pacte (art. 103) a élargi l'attribution de BSPCE aux administrateurs de toutes les sociétés par actions. C'est la première fois qu'un plan d'actionnariat salarié codifié par la loi s'adresse aux membres de conseils d’administration ou de surveillance non salariées de la société.

Les BSPCE sont réglementés par le Code général des impôts (article 163 bis G) qui est désormais rédigé ainsi : « […] Les sociétés par actions peuvent attribuer des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise, incessibles et émis dans les conditions prévues aux articles L. 228-91 et L. 228-92 du code de commerce, aux membres de leur personnel salarié, à leurs dirigeants soumis au régime fiscal des salariés et aux membres de leur conseil d'administration, de leur conseil de surveillance ou, en ce qui concerne les sociétés par actions simplifiées, de tout organe statutaire équivalent. […] ».

Elles peuvent également attribuer ces bons aux membres du personnel salarié, aux dirigeants soumis au régime fiscal des salariés et aux membres du conseil d'administration, du conseil de surveillance ou, en ce qui concerne les sociétés par actions simplifiées, de tout organe statutaire équivalent des sociétés dont elles détiennent au moins 75 % du capital ou des droits de vote.

Les conditions cumulatives à respecter pour la société sont :
1. être passible en France de l'impôt sur les sociétés ;
2. le capital de la société doit être détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales elles-mêmes directement détenues pour 75 % au moins de leur capital par des personnes physiques ;
3. ne pas avoir été créée dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes ;
4. ne pas être côté ou avoir une capitalisation boursière inférieure à 150 millions d’euros ;
5. être immatriculée au registre du commerce et des sociétés depuis moins de quinze ans.

La loi Pacte à également modifié le régime d’attribution des BSPCE en autorisant une décote du prix des bons. Celle-ci correspondant à la perte de la valeur économique du titre au regard du prix d’émission d’une augmentation de capital qui aurait été réalisée dans les six derniers mois. Auparavant, lorsqu’une société avait procédé à une augmentation de capital dans le semestre précédant l’attribution de BSPCE, leurs prix d’acquisition ne pouvaient être inférieurs au prix des titres émis à l’occasion de cette opération.

Dans le Code Afep-Medef (révisé 2018), le chapitre de la rémunération des administrateurs est traité au § 20 (page 18) et comporte 4 points :
« § 20.1 Il est rappelé que le mode de répartition de cette rémunération, dont le montant global est décidé par l'assemblée générale, est arrêté par le conseil d'administration. Il tient compte, selon les modalités qu'il définit, de la participation effective des administrateurs au conseil et dans les comités, et comporte donc une part variable prépondérante.
§ 20.2 La participation des administrateurs à des comités spécialisés peut donner lieu à l’attribution d’un montant supplémentaire de jetons de présence. De même, l’exercice de missions particulières telles que celles de vice-président ou d’administrateur référent peut donner lieu à une telle attribution ou au versement d’une rémunération exceptionnelle soumis alors au régime des conventions réglementées. 
§ 20.3 Le montant des jetons de présence doit être adapté au niveau des responsabilités encourues par les administrateurs et au temps qu’ils doivent consacrer à leurs fonctions. Chaque conseil examine la pertinence du niveau des jetons de présence au regard des charges et responsabilités incombant aux administrateurs. 
§ 20.4 Les règles de répartition des jetons de présence et les montants individuels des versements effectués à ce titre aux administrateurs sont exposés dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise. »

Le code Middlnext (2016) comporte 19 recommandations. Celle relative à la rémunération des administrateurs est la recommandation R10 :
« Contexte : Compte tenu du rôle et des responsabilités de l’« administrateur », la détermination de sa rémunération doit prendre en compte et valoriser son professionnalisme et son implication. Dans la rémunération de l’« administrateur » (jetons de présence) il y a d’une part, la prise en compte de l’exercice de sa mission, y compris entre les réunions du conseil, et d’autre part, sa présence et sa contribution effective en conseil.

Le Vademecum de l’administrateur de l’IFA (2013) indique page 71 :
« Le mandat d’administrateur fait habituellement l’objet d’une rémunération 
Tout travail mérite salaire. Sans qu’il s’agisse d’une obligation, l’administrateur reçoit généralement une fraction de la rémunération globale allouée par l’assemblée des actionnaires au conseil, à charge pour ce dernier d’en répartir le montant entre ses membres. Il est recommandé qu’une juste rémunération soit prévue au regard du travail et de l’implication demandés. A raison de ces jetons de présence, les administrateurs personnes physiques sont imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.
A ces jetons de présence dits ordinaires, le conseil peut ajouter une rémunération exceptionnelle en cas de services sortant des attributions habituelles de l’administrateur. Le régime fiscal d’imposition sera alors identique.
Par ailleurs, l’administrateur qui engage des frais dans l’intérêt de la société sur autorisation du conseil d’administration s’en verra remboursé. S’agissant des simples frais de déplacement pour assister aux réunions du conseil, l’autorisation peut être votée à titre de principe, à charge pour l’administrateur de s’en prévaloir ensuite, à chaque fois que cela sera nécessaire, sous réserve de produire les justificatifs. Le traitement des autres frais se règle selon la procédure d’autorisation des conventions réglementées, au cas par cas. »