Rémunération des mandataires sociaux des sociétés cotées et transposition de la directive dite droit des actionnaires

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Publication au JO du 28 novembre 2019 d'une ordonnance relative à la rémunération des mandataires sociaux des sociétés cotées et d'un décret transposant la directive dite droit des actionnaires.

Le 28 novembre 2019 a été publié au Journal officiel de la République française (JORF) :

- l'ordonnance n° 2019-1234 du 27 novembre 2019 relative à la rémunération des mandataires sociaux des sociétés cotées, prise en application de l'article 198 de la loi Pacte , ainsi que
- le décret n° 2019-1235 du 27 novembre 2019 portant transposition de la directive (UE) 2017/828 du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires.

I - L’ordonnance, procède à la transposition des articles 9 bis (vote ex-ante) et 9 ter (vote ex-post) de la directive et crée un dispositif unifié et contraignant encadrant la rémunération des dirigeants des sociétés dont les actions[1] sont admises aux négociations sur un marché réglementé (sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions). Les dispositions s’appliquent dès le premier exercice ouvert à partir de la publication de l’ordonnance.

  • Le vote ex-ante, portant sur la politique de rémunération des dirigeants de la société, fait l'objet d’une nouvelle rédaction des articles du Code de commerce L. 225-37-2 (sociétés anonymes) et L. 226-8-1 (sociétés en commandite par actions).

L’ordonnance maintient le vote annuel et à chaque modification importante contrairement à la directive qui prévoit un vote tous les 4 ans et à chaque changement majeur. La France conserve également son dispositif spécifique de vote double et conserve son régime applicable en cas de désapprobation de la résolution relative à la politique de rémunération en assemblée générale.

« Art. L. 225-37-2. - I. - Dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, le conseil d'administration établit une politique de rémunération des mandataires sociaux. Cette politique est conforme à l'intérêt social de la société, contribue à sa pérennité et s'inscrit dans sa stratégie commerciale. Elle décrit toutes les composantes de la rémunération fixe et variable et explique le processus de décision suivi pour sa détermination, sa révision et sa mise en œuvre.

« Elle est présentée de manière claire et compréhensible au sein du rapport sur le gouvernement d'entreprise mentionné au dernier alinéa de l'article L. 225-37.

« Le contenu et les modalités de la publicité de la politique de rémunération sont fixés par décret en Conseil d'Etat.

« II. - La politique de rémunération fait l'objet d'un projet de résolution soumis à l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires dans les conditions prévues à l'article L. 225-98 chaque année et lors de chaque modification importante dans la politique de rémunération.

« Lorsque l'assemblée générale des actionnaires n'approuve pas le projet de résolution et qu'elle a précédemment approuvé une politique de rémunération dans les conditions prévues au présent article, celle-ci continue de s'appliquer et le conseil d'administration soumet à l'approbation de la prochaine assemblée générale des actionnaires, dans les conditions prévues à l'article L. 225-98, un projet de résolution présentant une politique de rémunération révisée et indiquant de quelle manière ont été pris en compte le vote des actionnaires et, le cas échéant, les avis exprimés lors de l'assemblée générale.

« En l'absence de politique de rémunération précédemment approuvée dans les conditions prévues au présent article, si l'assemblée générale des actionnaires n'approuve pas le projet de résolution, la rémunération est déterminée conformément à la rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent ou, en l'absence de rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent, conformément aux pratiques existant au sein de la société. Dans ce cas, le conseil d'administration soumet à l'approbation de la prochaine assemblée générale des actionnaires, dans les conditions prévues à l'article L. 225-98, un projet de résolution présentant une politique de rémunération révisée et indiquant de quelle manière ont été pris en compte le vote des actionnaires et, le cas échéant, les avis exprimés lors de l'assemblée générale.

« III. - Aucun élément de rémunération, de quelque nature que ce soit, ne peut être déterminé, attribué ou versé par la société, ni aucun engagement correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de leurs fonctions ou postérieurement à l'exercice de celles-ci, ne peut être pris par la société s'il n'est pas conforme à la politique de rémunération approuvée ou, en son absence, aux rémunérations ou aux pratiques mentionnées au dernier alinéa du II.

« Toutefois, en cas de circonstances exceptionnelles, le conseil d'administration peut déroger à l'application de la politique de rémunération si cette dérogation est temporaire, conforme à l'intérêt social et nécessaire pour garantir la pérennité ou la viabilité de la société.

« Tout versement, attribution ou engagement effectué ou pris en méconnaissance des dispositions du présent III est nul dans cette mesure.

« IV. - Les éléments ou les engagements mentionnés au premier alinéa du III sont déterminés, attribués, ou pris par délibération du conseil d'administration. Lorsque le conseil d'administration se prononce sur un élément ou un engagement au bénéfice de son président, d'un directeur général ou d'un directeur général délégué, les personnes intéressées ne peuvent prendre part ni aux délibérations ni au vote sur l'élément ou l'engagement concerné. » 

  • Le vote ex-post, portant sur les rémunérations versées ou attribuées aux dirigeants et les rémunérations individuelles versées ou attribuées de chaque dirigeant exécutif, fait l’objet d’une nouvelle rédaction de l’article L. 225-37-3 du Code de commerce. L’article dresse notamment la liste des informations à fournir dans le rapport sur le gouvernement d'entreprise, avec l’apparition de nouveaux éléments tel que les ratios dits « d’équité ».

« Art. L. 225-37-3. - I. - Les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé présentent, de manière claire et compréhensible, au sein du rapport sur le gouvernement d'entreprise mentionné au dernier alinéa de l'article L. 225-37, s'il y a lieu, pour chaque mandataire social, y compris les mandataires sociaux dont le mandat a pris fin et ceux nouvellement nommés au cours de l'exercice écoulé, les informations suivantes :

« 1° La rémunération totale et les avantages de toute nature, en distinguant les éléments fixes, variables et exceptionnels, y compris sous forme de titres de capital, de titres de créance ou de titres donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance de la société ou des sociétés mentionnées aux articles L. 228-13 et L. 228-93, versés à raison du mandat au cours de l'exercice écoulé, ou attribués à raison du mandat au titre du même exercice, en indiquant les principales conditions d'exercice des droits, notamment le prix et la date d'exercice et toute modification de ces conditions ;

« 2° La proportion relative de la rémunération fixe et variable ;

« 3° L'utilisation de la possibilité de demander la restitution d'une rémunération variable ;

« 4° Les engagements de toute nature pris par la société et correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement des fonctions ou postérieurement à l'exercice de celles-ci, notamment les engagements de retraite et autres avantages viagers, en mentionnant, dans des conditions et selon des modalités fixées par décret, les modalités précises de détermination de ces engagements et l'estimation du montant des sommes susceptibles d'être versées à ce titre ;

« 5° Toute rémunération versée ou attribuée par une entreprise comprise dans le périmètre de consolidation au sens de l'article L. 233-16 ;

« 6° Pour le président du conseil d'administration, le directeur général et chaque directeur général délégué, les ratios entre le niveau de la rémunération de chacun de ces dirigeant et, d'une part, la rémunération moyenne sur une base équivalent temps plein des salariés de la société autres que les mandataires sociaux, d'autre part, la rémunération médiane sur une base équivalent temps plein des salariés de la société autres que les mandataires sociaux ;

« 7° L'évolution annuelle de la rémunération, des performances de la société, de la rémunération moyenne sur une base équivalent temps plein des salariés de la société, autres que les dirigeants, et des ratios mentionnés au 6°, au cours des cinq exercices les plus récents au moins, présentés ensemble et d'une manière qui permette la comparaison ;

« 8° Une explication de la manière dont la rémunération totale respecte la politique de rémunération adoptée, y compris la manière dont elle contribue aux performances à long terme de la société, et de la manière dont les critères de performance ont été appliqués ;

« 9° La manière dont le vote de la dernière assemblée générale ordinaire prévu au II de l'article L. 225-100 a été pris en compte ;

« 10° Tout écart par rapport à la procédure de mise en œuvre de la politique de rémunération et toute dérogation appliquée conformément au deuxième alinéa du III de l'article L. 225-37-2, y compris l'explication de la nature des circonstances exceptionnelles et l'indication des éléments spécifiques auxquels il est dérogé ; […] »

II- Le décret transpose au niveau réglementaire la directive et met en œuvre l'habilitation donnée au VI de l'article 198 de la loi Pacte.

  • L’article 1er du décret fixe notamment le contenu et les éléments de niveau réglementaire du régime du dispositif encadrant la rémunération des dirigeants des sociétés cotées. Il précise ainsi le contenu de la politique de rémunération pour les différentes formes de sociétés, et fixe les éléments de publicité et de protection des données personnelles applicables aux informations annuelles sur les rémunérations. 

  • L’article 2 du décret précise la nature des informations à publier concernant les conventions réglementées conclues tant par des sociétés anonymes à conseil d'administration que par les sociétés anonymes à conseil de surveillance (applicable aux sociétés en commandite par actions). Il liste des informations à publier sur le site internet des sociétés concernant les conventions intervenant directement ou par personne interposée entre la société et l'un de ses dirigeants ou actionnaires disposant d'une fraction de droits de vote supérieure à 10 %, au plus tard au moment de leur conclusion.

  • L’article 3 du décret précise les informations et les délais applicables à la procédure d'identification des propriétaires des titres, identifiables par la procédure des titres au porteur identifiable, prévue aux articles L. 228-2 et suivants du Code de commerce.

  • Les articles 4 et 5 du décret fixent le contenu et les éléments de niveau réglementaire du régime de la politique d'engagement actionnarial et de son compte-rendu annuel, ainsi que de la transparence des gestionnaires d'actifs et des investisseurs institutionnels dans le cadre de leur politique d'investissement. Le contenu de la politique d'engagement actionnarial et de son compte rendu annuel, mentionnée au I de l'article L. 533-22 du Code monétaire et financier, sont ainsi fixés en reprenant les dispositions de la directive, et fonctionnent sur le principe «comply or explain». Ces deux documents sont diffusés sur le site internet des sociétés concernées. D'autre part, le décret détaille les informations qui doivent être transmises par les gestionnaires d'actifs aux investisseurs institutionnels, afin que ce dernier puisse être informé de la manière dont la stratégie d'investissement déployée respecte les dispositions de ce contrat et contribuent aux performances à moyen et long terme des actifs du cocontractant ou du placement collectif. En outre, le decret détaille le contenu de la publicité dont doivent faire preuve les investisseurs institutionnels concernant les contrats qu'ils sont susceptibles de passer avec des gestionnaires d'actifs.

  • L’article 6 du décret précise le contenu des informations publiques dans le cadre de la transparence des conseillers en vote, et impose de faire état de l'application d'un code de conduite.

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[1] L'article L. 225-22-1 du Code de commerce est modifié : les mots « titres sont admis » sont remplacés par les mots « actions sont admises ».