Assemblée générale : qu’est-ce qu’une AG « à huis clos » ?

Les réponses aux questions sont à jour du Droit positif à la date du publication de cet article et demeureront applicables jusqu’au 1^er avril 2021 :

Dans le contexte évolutif d’épidémie de coronavirus (covid-19) et afin de lutter contre la propagation du virus, les dispositions prévues par la loi n°2020-1379 du 14 novembre 2020, l’ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 prorogée et modifiée par l’ordonnance n°2020-1497 du 2 décembre 2020 et le décret n°2020-418 du 10 avril 2020 prorogé et modifié par le décret n°2020-1614 du 18 décembre 2020 permettent de tenir à huis clos les Assemblées générales devant avoir lieu avant le 1er avril 2021
inclus.

I - Qu’est-ce qu’une assemblée générale « à huis clos » ?

Une assemblée générale à « huis clos » est une assemblée générale se tenant « sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d'y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle ». 

Prévues dès l’adoption des premières dispositions, une ordonnance du 2 décembre 2020 a cependant procédé au « resserrement » des conditions pour l’organisation d’une assemblée à huis clos, en limitant cette possibilité aux cas dans lesquels les mesures restrictives adoptés par les pouvoirs publics, en vigueur à la date de la convocation de l’assemblée ou à la date de sa réunion, font effectivement obstacle à la présence physique de ses membres à cette dernière. Cet élément doit faire l’objet d’une appréciation in concreto (sur la base des caractéristiques propres à l’assemblée concernée). 

Le procès-verbal de l’assemblée doit ainsi, en cas d’assemblée « à huis clos », mentionner le fait que l’assemblée se tient « à huis clos » et la nature de la mesure administrative qui justifie la tenue de l’assemblée « à huis clos ». 

II – Comment convoquer une assemblée à huis clos ? 

La décision d’organiser l’assemblée « à huis clos » est prise par l’organe habituellement compétent pour convoquer l’assemblée. Une délégation peut désormais être donnée à toute personne, par l’organe compétent pour convoquer l’assemblée, en vue de décider si celle-ci sera tenue « à huis clos ».

Il est à noter que cette délégation doit être établie par écrit, désigner l’identité et la qualité du délégataire ainsi que la durée de celle-ci.  

En ce qui concerne les sociétés cotées, les dispositions en vigueur prévoient qu’aucune nullité de l’assemblée générale n’est encourue lorsqu’une convocation devant, en vertu de la loi, être réalisée par voie postale n’a pas pu être réalisée par cette voie en raison de circonstances extérieures à la société. 

Il a aussi été prévu un dispositif spécifique pour le cas où une assemblée, dont il était initialement prévu qu’elle se tienne « en présentiel », se tient finalement « à huis clos », ainsi que pour le cas inverse, à savoir celui où une assemblée dont il était initialement prévu qu’elle se tienne « à huis clos » se tient finalement « en présentiel ». 

Hypothèse n° 1 : Si une société décide de « faire basculer » la tenue de l’AG dans l’une ou l’autre des modalités alors que les formalités de convocation n’ont pas débuté : Les formalités de convocation ordinaires s’appliquent. 

Hypothèse n° 2 : Si une société décide de « faire basculer » la tenue de l’AG dans l’une ou l’autre des modalités alors que les formalités de convocation ont débuté : 

1 – Les formalités de convocation accomplies avant la décision n’ont pas à être renouvelées. 

2 – Les membres de l’assemblée sont informés par tous moyens permettant d’assurer leur information effective trois jours ouvrés au moins avant la date de l’assemblée générale. Il est par ailleurs prévu, pour les sociétés cotées, que l’information des membres de l’assemblée est assurée par voie de communiqué faisant l’objet d’une diffusion effective et intégrale dans les mêmes délais. L’information porte sur la façon dont l’assemblée est tenue (« en présentiel » ou « à huis clos »), les indications relatives à l’organisation de l’assemblée (date, heure et lieu) et les conditions dans lesquelles les membres de l’assemblée pourront exercer leurs droits. 

3 - Les formalités restant à accomplir le sont dans les conditions ordinaires. 

Il est de bonne pratique d’assurer une information suffisamment en amont des actionnaires, directement par courriel quant aux modalités de tenue de l’assemblée et les modalités de participation et de vote. Les actionnaires devraient aussi pouvoir se faire communiquer par courriel, sur leur demande, une copie des documents inaccessibles sur le site internet de la société. 

III – Quels sont les modes de participation possibles dans une assemblée tenue « à huis clos » ? 

I - La participation par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle : 

La participation par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle est ouverte, en vertu des dispositions nouvelles, à l’ensemble des groupements, même si la loi ne le prévoyait pas pour eux, et dans les hypothèses où les statuts, le contrat d’émission ou le règlement intérieur ne le prévoient pas ou s’y opposent. 

Outre l’hypothèse d’une assemblée est organisée « à huis clos », ce mode de participation est également ouvert si l’assemblée est organisée « en présentiel ». 

Le procès-verbal doit mentionner le fait qu’il a été fait application de l’article 5 de l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 disposant que les membres de l’assemblée peuvent participer par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle. 

En ce qui concerne les sociétés cotées, ces dernières sont également tenues d’assurer la rediffusion de l’assemblée en différé sur leur site internet, dès que possible à l’issue de l’assemblée générale et au plus tard avant la fin du cinquième jour ouvré à compter de la date de l’assemblée générale. 

Cette rediffusion intervient sous format audio ou vidéo et doit demeurer disponible pendant au moins deux ans. 

Il est cependant de bonne pratique d’assurer une diffusion de l’assemblée en direct, en format audio ou vidéo, par diffusion en streaming ou par tout procédé de retransmission accessible aux actionnaires.  

II – Le vote par correspondance : 

Au même titre que la participation par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle, les nouvelles dispositions autorisent le vote par correspondance pour l’ensemble des groupements, même si la loi ne le prévoyait pas pour eux, et dans les hypothèses où les statuts, le contrat d’émission ou le règlement intérieur ne le prévoient pas ou s’y opposent. 

Le vote par correspondance est autorisé aussi bien dans l’hypothèse d’une assemblée organisée « à huis clos » qu’une assemblée organisée « en présentiel ».  

Hypothèse n° 1 : Pour les sociétés disposant déjà d’un régime préexistant, de droit commun, en ce qui concerne le vote par correspondance (les sociétés anonymes et, sur renvoi, les sociétés en commandite par actions et les sociétés européennes), ces dernières doivent continuer à respecter le régime préexistant (complété, le cas échéant, par des règles additionnelles figurant dans leurs statuts ou les contrats d’émission).  

Hypothèse n° 2 : Pour les sociétés ne disposant pas d’un tel régime préexistant, les nouvelles dispositions prévoient qu’un bulletin de vote et les documents nécessaires à l’information des membres de l’assemblée doivent être adressés à chacun d’eux par écrit. Par ailleurs, il n’est tenu compte, pour le calcul du quorum, que des bulletins qui ont été reçus au plus tard le troisième jour ouvré avant la réunion de l’assemblée. 

Le procès-verbal doit mentionner qu’il a été fait usage de ce mécanisme permettant aux membres de voter par correspondance. 

III – Le vote par messagerie électronique : 

L’organe compétent pour convoquer l’assemblée peut décider que le vote par correspondance pourra s’exercer par voie de message électronique sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet. Il faudra alors préciser dans la convocation adressée aux membres de l’assemblée générale l’adresse électronique à laquelle les instructions de vote pourront être adressées à la société. (Il est à noter que le vote par messagerie électronique doit être distingué du vote sur un site internet dédié, traité dans la sous-partie suivante). 

IV – Le vote sur un site internet : 

Selon les nouvelles dispositions, il peut être recouru au vote sur un site internet pour les assemblées générales des sociétés à responsabilité limitée et de certaines sociétés par actions (sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions, sociétés européennes) même si une clause statutaire ne le prévoit pas expressément. 

V – La consultation écrite des membres : 

Les nouvelles dispositions autorisent la consultation écrite pour l’ensemble des groupements, à l’exception des sociétés cotées, même si la loi ne le prévoyait pas pour eux, et dans les hypothèses où les statuts, le contrat d’émission ou le règlement intérieur ne le prévoient pas ou s’y opposent. 

Hypothèse n° 1 : Pour les sociétés disposant déjà d’un régime préexistant, de droit commun, en ce qui concerne la consultation écrite (les sociétés anonymes et, sur renvoi, les sociétés en commandite par actions et les sociétés européennes), ces dernières doivent respecter le régime habituel. 

Hypothèse n° 2 : dès lors que ces conditions ne sont pas préalablement déterminées par des dispositions légales, réglementaires, les statuts ou encore le contrat d’émission, les nouvelles dispositions précisent les conditions de forme, de délai et de quorum pour la consultation écrite :  

1 - Les sociétés sont tenues d’adresser par écrit aux membres de l’assemblée le texte des décisions proposées, un bulletin de réponse et les documents nécessaires à leur information. 

2 - Les membres de l’assemblée doivent adresser leur réponse au groupement dans le délai (ne pouvant être inférieur à quinze jours à compter de l’envoi des documents aux membres) fixé par l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire.  

3 - Le quorum est calculé en tenant compte du nombre de membres de l’assemblée ayant exprimé un vote ou du nombre de voix dont ils disposent.  

4 - Les décisions prises par voie de consultation écrite doivent être constatées dans un procès-verbal établi par l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire, mentionnant la date des décisions, le texte des décisions proposées, les documents adressés aux membres de l’assemblée, la date à laquelle les documents ont été adressés par écrit aux membres de l’assemblée et le délai qui leur a été imparti pour répondre. Les membres de l’assemblée ayant adressé une réponse reçue au plus tard à la date d’échéance de ce délai doit être mentionné, comme le nombre de voix détenues par chacun d’eux. Finalement, le résultat de la consultation écrite doit être consignée pour chaque décision proposée. 

VI - Les questions écrites : 

Il est possible, pour les membres de poser des questions écrites. Ces dernières sont prises en compte, pour les sociétés cotées, dès lors qu’elles ont été reçues au moins 2 jours avant la tenue de l’AG. Leurs publications et leurs réponses, elles, doivent être disponibles dès que possible, à l’issue de l’AG, et au plus tard avant la fin du 5ème jour ouvré à compter de sa tenue.