Comment le Say on Pay est-il appliqué en France ?

Le Say on Pay est une procédure de consultation des actionnaires sur la rémunération individuelle des dirigeants mandataires sociaux.

D’abord introduire par le Code Afep-Medef sur la base du principe de « comply or explain », elle fait aujourd’hui l’objet de dispositions législatives. En effet, la loi n°2019-486 du 22 mai 2019, dite loi PACTE, a habilité le Gouvernement à transposer la directive UE 2017/828 du 17 mai 2017, modifiant la directive 2007/36 en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires (« SRD II ») et, en particulier, à « créer un dispositif unifié et contraignant encadrant la rémunération des dirigeants des sociétés cotées ».

La transposition a par la suite été réalisée par l’ordonnance n°2019-1234 en date du 27 novembre relative à la rémunération des mandataires sociaux des sociétés cotées, complétée par le décret n° 2019-1235 du même jour. Ces textes ont par la suite fait l’objet d’une renumérotation par l’ordonnance n°2020-1142 du 16 septembre 2020 afin de les insérer au sein d’un nouveau chapitre dédié aux sociétés cotées.

Le régime actuel distingue le vote ex-ante sur la politique de rémunération, du vote ex post

Concernant le vote ex-ante

La politique de rémunération de l’ensemble des mandataires sociaux (y compris les administrateurs), telle qu’élaborée par le conseil d’administration, doit faire l’objet d’une résolution unique présentée à l’assemblée générale ordinaire (L22-10-8 II du Code de commerce). Cette politique doit être conforme à l’intérêt social, contribuant à la pérennité de la société, s’inscrivant dans sa stratégie commerciale et d’expliciter la manière dont les conditions de rémunération et d’emploi des salariés de la société sont prises en compte (L22-10-8 I du Code de commerce). En cas de versement d’éléments de rémunération non conformes à la politique de rémunération, la nullité est expressément prévue, bien qu’une possibilité de déroger temporairement à la politique de rémunération soit possible en cas de circonstances exceptionnelles (L22-10-8 III du Code de commerce).

Concernant le vote ex post

Doivent être présentées :

• Une résolution portant sur le rapport sur les rémunérations inséré dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise (concernant ainsi l’ensemble des mandataires sociaux) : en cas de vote négatif, la rémunération versée aux administrateurs ou membres du conseil de surveillance est suspendue jusqu’à l’adoption d’une politique de rémunération révisée (L.22-10-34 I du Code de commerce).
• Une résolution pour chaque mandataire social exécutif et le président non exécutif portant sur l’ensemble des éléments de rémunération fixes, variables et exceptionnels « versés au cours de l’exercice écoulé ou attribués au titre du même exercice » (L.22-10-34 II du Code de commerce). Le versement des rémunérations variables et exceptionnelles attribuées au titre de l’exercice écoulé est conditionné à un vote positif. Le terme de rémunération exceptionnelle ne fait pas l’objet d’une définition par la loi.

Une réponse du ministre de l'économie, des finances et de la relance publiée au Journal Officiel du 9 mars 2021 (JOAN, 09/03/2021, p.2052) est néanmoins venue préciser que ce vote s’applique « à l'ensemble des éléments de rémunération variables ou exceptionnels attribués au titre de l'exercice écoulé, quelle qu'en soit la forme ou la nature (en numéraire, en actions, ou toute autre forme ou nature de rémunération variable ou exceptionnelle telle qu'une indemnité de départ ou de non-concurrence). A titre d'illustration, une indemnité de départ ou de non-concurrence ayant fait l'objet d'une décision d'attribution en N est conditionnée au vote ex-post individuel positif d'une assemblée générale tenue en N+1, un vote négatif faisant obstacle à son versement au moment du départ du dirigeant mandataire social. ». Cette réponse ministérielle interprète ainsi largement la notion de rémunération exceptionnelle.